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亚利聊政采243:经营范围应该作为政府采购准入门槛吗?

作者: 发布于:2020-03-18 11:52:46 来源:政府采购信息报/网
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      亚利聊政采,每周二与你相约。
 
     241期音频聊了经营范围的问题,说的是采购人可否在采购文件中规定供应商要在经营范围内投标。音频发布后,引起争议。有名网友留言提出了不同的看法,认为企业在依法登记的经营范围内投标是必须的,招标文件可以限定供应商在经营范围投标。他的理由是:《民法通则》第四十二条规定,企业法人应当在核准登记的经营范围内从事经营。他据此认为,这从法律上规定了经营范围一经核准登记,企业就具有了在核准范围内经营的权利,同时承担不得超越核准范围经营的义务。一旦超越经营范围,不但不受法律保护,而且要受到处罚。企业经营范围发生变化时,应当经过法定程序予以变更,否则不受法律保护。
 
     那么,这个依据成立吗?供应商的经营范围可否作为政府采购的入门门槛呢?
 
     查找法律规定和相关资料后,亚利依然认为,只要招标项目不是国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营的项目,就不应该将经营范围作为政府采购门槛。理由呢,我想从招标文件设置依据、投标响应、履约环节合同效力三个维度再详细做个补充。
 
     第一,我认为,招标文件不应当把经营范围设定为实质性规定,主要依据有两个。《民法通则》第四十二条的确有规定,企业应当在核准的经营范围内从事经营。但2017年10月1日起施行的《民法总则》,删除了这一规定。我们知道,民法典草案将于2020年提请十三届全国人大三次会议审议。民法典出台后,现行的《民法通则》、《合同法》等都将被替代,不再保留。《民法通则》目前没有失效,这也是许多网友坚持认为一般经营范围不能突破的依据。但是,按照新法优于旧法的原则,新旧法律不一致的地方,应执行新法,也就是要执行《民法总则》的规定。其次,随着商事改革的要求,国务院印发《配资公司 在自由贸易试验区开展“证照分离”改革全覆盖试点的通知》(国发〔2019〕25号)中明确,自2019年12月1日起,上海、广东、天津、山东、河北、云南等多地自由贸易试验区施行“证照分离”,直接取消行政审批,改为备案制。并对限制经营的项目施行清单管理,清单之外不得限制企业进入相关行业或领域。企业取得营业执照即可自主开展经营。优化营商环境,政府采购责无旁贷,也应该顺应大势,给市场主体松绑,不再强化不必要的行政审批。
 
     第二,投标响应时经营范围变更未依法办理变更登记的,不影响效力。根据1994年7月1日实施、2018年10月26日进行第四次修正的《公司法》第十二条的规定,“登记”不是行政许可和审批,对于公司章程中没有的经营项目,公司可以通过修改公司章程来增加,并办理变更登记即可。在实际执行中,各地具体操作执行标准不一。采访一省市场监督管理局的人员,他说一些地方新的营业执照干脆没有“经营范围”了,除行政许可外都可以经营。而不少地方对企业变更经营范围后给予一定期限办理变更,企业自己拿密钥登陆就可以修改……这就是说,在投标响应阶段,投标人即便超经营范围而且暂未办理变更手续,也不违反规定,因为只要在变更后规定的时间内完善相关手续即可。由此可见,在投标响应阶段,是否变更经营范围并不影响供应商参加投标的资格和投标的效力。
 
     第三,超经营范围订立的合同具有法律效力。根据1999年《最高人民法院配资公司 适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(一)》第十条规定,“当事人超越经营范围订立合同,人民法院不因此认定合同无效,但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。”换言之,只要不违反限制经营等,公司超越经营范围签订的合同为有效合同。那么,政府采购招标作为订立合同的特殊方式,也应遵循司法解释要求,没必要限定供应商在经营范围内参与投标。供应商超营业范围投标中了标,如不能依法履约,可依法追究其违约责任。
 
     第四,供应商超经营范围承担相应责任,并不导致投标或合同无效。根据《公司登记管理条例》第六十九条的规定,公司登记事项发生变更时,未办理有关变更登记的,由公司登记机关责令限期登记;逾期不登记的,处以1万元以上10万元以下的罚款。其中,变更经营范围涉及法律、行政法规或者国务院规定须经批准的项目而未取得批准,擅自从事相关经营活动,情节严重的,吊销营业执照。公司未办理有关备案的,由公司登记机关责令限期办理;逾期未办理的,处以3万元以下的罚款。由此可以看出,公司超过一般经营范围从事相关经营活动的后果是责令限期登记和罚款,而不是经营行为无效。这就是说,相关法律法规虽规定公司经营范围变更需进行变更登记,违法应承担相应的法律责任,但并未规定由此导致其经营行为无效。
 
     综上所述,我认为经营范围不作为政府采购准入门槛于法有据,且更符合操作实务和优化营商环境的要求,是改革的大势所趋。
 
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